De jaarrekening wordt vastgesteld en onderaan de notulen staat dat aan het bestuur decharge is verleend. Voor de bestuurder voelt dat als een afgesloten hoofdstuk: de aandeelhouders hebben het beleid goedgekeurd. Voor aandeelhouders is het soms een formaliteit waar weinig over wordt gesproken. Beide verwachtingen kunnen te ruim zijn.
Decharge kan een bestuurder beschermen tegen bepaalde aanspraken van de vennootschap. Maar de betekenis hangt af van het besluit, de verstrekte informatie en de omstandigheden. Het is daarom verstandig decharge als een afzonderlijk onderwerp van corporate governance te behandelen, met een duidelijke omschrijving van wat wel en niet wordt beoordeeld.
Decharge gaat over de verhouding met de vennootschap
Met decharge doet de vennootschap, binnen de reikwijdte van het besluit, afstand van bepaalde mogelijkheden om een bestuurder voor zijn beleid aansprakelijk te houden. Het is geen algemene verklaring dat ieder onderdeel van het bestuur rechtmatig was. Evenmin verdwijnen daardoor zonder meer aanspraken van derden.
Een schuldeiser die een bestuurder persoonlijk aanspreekt wegens onrechtmatig handelen, is niet automatisch gebonden aan een intern dechargebesluit. Ook kent bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement eigen wettelijke regels. Artikel 2:248 lid 6 BW bepaalt uitdrukkelijk dat kwijting niet in de weg staat aan een vordering op grond van dat artikel. Voor een vordering die de curator namens de vennootschap op een andere grondslag instelt, moet de werking van decharge afzonderlijk worden onderzocht. Wie decharge krijgt, kan dus niet concluderen dat ieder toekomstig risico is verdwenen. Onze toelichting op bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement gaat in op die afzonderlijke context.
Vaststelling van de jaarrekening is niet altijd decharge
Voor de bv is het wettelijke uitgangspunt dat vaststelling van de jaarrekening niet strekt tot kwijting van bestuurders of commissarissen. Neem een gewenst dechargebesluit daarom herkenbaar op in de besluitvorming. Maak duidelijk over welke periode en welke werkzaamheden het gaat.
Er bestaat een belangrijke bijzondere regeling wanneer alle aandeelhouders ook bestuurder zijn. Onder de voorwaarden van artikel 2:210 lid 5 BW kan ondertekening van de jaarrekening tevens als vaststelling gelden en tot kwijting strekken. Daarbij spelen onder meer andere vergadergerechtigden en de statuten een rol. Pas die uitzondering dus niet automatisch toe omdat de bv klein is of één directeur heeft.
De praktische vraag is steeds: welk besluit is volgens de toepasselijke regels daadwerkelijk genomen? Een standaardzin in correspondentie met de accountant is niet zonder meer hetzelfde als geldige besluitvorming door het bevoegde orgaan. Lees daarnaast onze uitleg over vaststelling, publicatie en verantwoordelijkheid voor de jaarrekening.
Welke informatie was bekend?
In Staleman/Van de Ven, Hoge Raad 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, maakte de Hoge Raad duidelijk dat decharge geen onbeperkte werking heeft. Gegevens die niet uit de jaarrekening blijken en niet anderszins aan de algemene vergadering zijn bekendgemaakt, worden niet eenvoudig door decharge gedekt. Kennis die een individuele aandeelhouder buiten de vergadering heeft opgedaan, kan niet zonder meer aan de vergadering worden toegerekend.
Dat onderscheid is belangrijk bij gevoelige transacties. Een verzamelpost in de jaarrekening vertelt bijvoorbeeld niet noodzakelijk dat een bestuurder een bedrijfsmiddel aan een verbonden partij heeft verkocht zonder vereiste toestemming. Wie voor dat handelen decharge wil verkrijgen, moet niet vertrouwen op de veronderstelling dat iedereen het wel had kunnen weten.
Maak daarom de relevante informatie beschikbaar en verbind die herkenbaar aan de bespreking. Dat bevordert een geïnformeerd besluit en verkleint latere discussie over de vraag welke feiten precies zijn voorgelegd.
Ook in een eenpersoons-bv is privékennis niet genoeg
Dat blijkt scherp uit De Rouw/Dingemans, Hoge Raad 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2332. Een bestuurder beriep zich op decharge voor handelen waarvan de gevolgen door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening waren af te leiden. De Hoge Raad oordeelde dat decharge zich niet tot zulke frauduleuze onttrekkingen uitstrekte. Dat de betrokken bestuurder tevens indirect enig aandeelhouder was en persoonlijk wist wat er speelde, maakte dat niet anders.
Het arrest dateert van vóór de huidige bijzondere vaststellingsregeling van artikel 2:210 lid 5 BW. De betekenis voor het bereik van decharge blijft van belang: het bestaan van een dechargebesluit en de vraag welke handelingen daaronder vallen, zijn verschillende vragen. Ook een geldige kwijting vormt geen onbeperkte dekking voor verborgen handelingen.
Bespreek daarom een bijzondere betaling of verbonden transactie herkenbaar in de stukken voor de besluitvorming. Bij een uitkering aan aandeelhouders hoort bovendien een zelfstandige beoordeling van dividend en uitkeringsaansprakelijkheid. Decharge vervangt die toets niet en neemt eventuele rechten van benadeelde derden niet weg.
Statutaire regels blijven belangrijk
Decharge verdient extra aandacht wanneer bij een transactie een intern goedkeuringsvereiste is gemist. In Berghuizer Papierfabriek, Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, oordeelde de Hoge Raad dat schending van statutaire bepalingen die de rechtspersoon beschermen een zwaarwegende omstandigheid is bij bestuurdersaansprakelijkheid. Omstandigheden die kunnen meebrengen dat toch geen ernstig verwijt bestaat, moeten wel worden meegewogen.
Dat arrest gaat over de aansprakelijkheidsbeoordeling, niet over een automatisch gevolg van ieder dechargebesluit. Voor de voorbereiding van decharge is de les dat u bekende afwijkingen van statuten of interne regels concreet bespreekt. Een algemene goedkeuring van het gevoerde beleid is geen betrouwbare vervanging voor onderzoek naar een specifiek incident.
Bij vertrek vraagt de afwikkeling meer dan één woord
Een bestuurder die vertrekt, wil vaak definitieve duidelijkheid. Dan kunnen naast jaarlijkse decharge ook afspraken over finale kwijting, bekende claims, vergoedingen en dossieroverdracht nodig zijn. Bij een statutair bestuurdersontslag spelen bovendien de vennootschappelijke positie en een eventuele arbeidsrechtelijke verhouding naast elkaar. Die afspraken hebben ieder een eigen inhoud en moeten worden afgestemd op de bevoegdheden binnen de vennootschap.
Stel dat er nog een onderzoek loopt naar een overname. Partijen kunnen besluiten bepaalde onderwerpen uitdrukkelijk buiten een regeling te houden totdat de feiten bekend zijn. Dat kan duidelijker zijn dan een zeer brede kwijtingsclausule met een onuitgesproken verwachting dat later toch nog verhaal mogelijk blijft. Onze blog over de vaststellingsovereenkomst bij een zakelijk geschil bespreekt hoe u het bereik van een regeling vastlegt.
Controleer wie namens de vennootschap mag onderhandelen en besluiten, zeker wanneer de vertrekkende bestuurder zelf betrokken is bij de afwikkeling. Tegenstrijdige belangen verdwijnen niet doordat partijen haast hebben om een vertrek bekend te maken.
Bepaal ook wie partij is bij de vertrekregeling. Een toezegging van een individuele aandeelhouder bindt niet vanzelf de vennootschap. Omgekeerd kan de vennootschap niet zonder bevoegdheid namens alle groepsmaatschappijen of schuldeisers afstand doen van rechten. Omschrijf daarom de betrokken rechtspersonen, de relevante periode en eventuele uitzonderingen voor nog onbekende feiten. Controleer of de besluitvorming en vertegenwoordiging bij die opzet aansluiten.
Ontstaat achteraf discussie, verzamel dan de jaarrekening, agenda, notulen, schriftelijke toelichtingen en bijlagen zoals die destijds beschikbaar waren. Het inzagerecht in een civiel geschil kan helpen wanneer concreet relevante stukken ontbreken. Besef daarnaast dat een curator de jaarrekening en achterliggende transacties zelfstandig kan onderzoeken; een intern akkoord sluit dat onderzoek niet af.
Hoe bereidt u een bruikbaar besluit voor?
Zet decharge afzonderlijk op de agenda en verstrek de relevante informatie tijdig. Vermeld de periode, eventuele bijzondere transacties en onderwerpen die buiten de decharge blijven. Leg de bespreking en het besluit begrijpelijk vast. Een dossier hoeft niet omvangrijk te zijn, maar moet later wel laten zien waarop het oordeel berustte.
Vraag als aandeelhouder om toelichting wanneer cijfers of handelingen onduidelijk zijn. Vraag als bestuurder om precisie als een besluit voor meerdere uitleg vatbaar is. Dat voorkomt dat beide partijen met een andere veronderstelling uit dezelfde vergadering vertrekken.
Is al discussie ontstaan over de reikwijdte van decharge, dan moet het besluit naast de verstrekte stukken en de gang van zaken worden gelegd. Vanuit corporate litigation kunnen we die beoordeling begeleiden. Neem contact op met Guldemond Advocaten als u decharge wilt voorbereiden of wilt weten wat een eerder besluit voor uw positie betekent.
